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浅析我国对反致的态度
  发布时间:2018-12-19 16:42:26 打印 字号: | |
  所谓反致,是指某种涉外民事案件,依内国冲突规范之规定,应适用某外国的法律,而依该国冲突规范之规定,又应适用内国法或他国法时,则以内国法或者他国法为本案之准据法。[]广义的反致包括狭义的反致、间接反致、转致、双反致,本文中的反致指的是广义上的反致。              

  一、反致制度产生的条件

  反致制度的产生应具备以下条件:第一、主观条件。就是把根据连接点指引的外国法理解为既包括外国实体法又包括外国冲突法在内的一个完整的法律体系。第二、法律条件。相关国家对同一涉外民事法律关系规定的冲突规范的连接点不同或对连接点的理解不同,冲突规范之间也存在冲突。第三、客观条件。法院地国的国际私法接受反致,且具体涉外民事关系中存在致送关系。

  二、反致的实践及在理论上的分歧

  在国际条约的实践中,目前对反致制度的态度也可分为赞成和反对两种:

  对于反致制度在理论上也有很大的分歧,赞成者认为:第一、采用反致可在一定程度上达到判决一致,即对同一涉外案件,不论在哪个国家起诉,因适用的法律相同,可得到相同的判决。而实现判决的一致,是国际私法的目的之一,它能避免当事人挑选法院,并增强判决的执行力。第二、采用反致无损于本国主权,并可扩大国内法的适用。第三、采用反致可保证外国法律的完整性。第四、采用反致可作为国际礼节之表示。第五、采用反致有时可得到更合理的判决结果。

  反对者认为反致的适用违背了国际私法的宗旨,不应该承认反致。第一、采用反致会导致恶性循环。第二、采用反致有损内国主权。第三、采用反致于实际不便。第四、采用反致有否认内国冲突规范妥当性之嫌。第五、采用反致有违背法律的稳定性。

  三、我国对反致制度的态度

  我国现有大陆、香港、澳门和台湾四个法律制度互不相同的独立法域。在这四个法域中出了内地以外,香港、澳门和台湾都不同程度的接受反致制度。其中我国大陆的反致制度是我国对反致的态度很长一段时间都处于模棱两可的状态,直到2010年通过的《涉外民事关系适用法》才正式明确了拒接接受反致制度的态度。

我国在《民法通则》的起草过程中,就有人试图规定接受反致和转致,但有些学者以反致不符合冲突法的宗旨为由反对采用反致。结果1986年《民法通则》对反致问题没有做出明文规定,即使后来最高人民法院发布的《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》也未明确规定。

  1987年《关于适用<涉外经济合同法>若干问题的解答中规定:“当事人协议选择的或者人民法院按照最密切联系原则确定的处理合同争议所适用的法律,是指现行的实体法,而不包括冲突规范和程序法。”但这只表明我国在决定涉外合同的法律适用方面不采用反致,并不表明我国对反致的一般态度。

  随着国际私法学界对反致制度认识的不断深入,我国国际私法学会集体起草的《中国国际私法示范法》对反致作出肯定的规定。但是最终我国在2010年颁布的《涉外民事关系法律适用法》中并没有采用对于反致的肯定态度。《涉外民事关系法律适用法》第九条规定:“涉外民事关系适用的外国法律不包括该国的法律适用法”。这是我国首次在立法上明确了对反致的态度,表明我国通过冲突规范援引适用外国法时,只适用外国的实体法,不包括外国的冲突法,因而不可能发生反致。

  四、对我国反致问题进行规制建议

  结合我国实际情况以及国际上的各种做法,笔者认为,首先我们应该对反致持肯定的态度,然后我们要对反致制度加以灵活的运用,既可以规避它的缺陷,又可以很好的发挥它的价值。

  首先,随着国际私法的发展,只有身份关系与本国利益相关程度最高,这些领域适用本国法更利于保护内国人的利益。而在合同和侵权等领域,当事人选择的法律或者与合同最密切相关的法律更有利于保护当事人的利益。因为,根据理性人的假设理论,当事人自主选择的法律往往是他认为最大化保护本人利益的法律。[]基于这种情况,如果我们采用反致的话就会打破当事人的合理预期,也许就会损害他们的利益。所以,在我们运用反致制度的时候,我们不应该在所有的领域内适用。反致的范围应该限制在涉及身份能力、婚姻家庭和继承领域内。

  其次,自反致产生之初,对反致持反对态度的人就以“反致会导致恶性循环”为由不能接受反致。他们认为:如果所有的国家都来接受反致,就会出现相互指定,循环不已的“乒乓球游戏”,使准据法得不到肯定,使法律适用的预见性与稳定性得不到保证。但实际上,这种“不可解脱的循环”极少发生。即使发生了,我们也是可以采取适当的方法予以解决,那就是,在这种情况下,内国法院可以适用自己的实体规范或它认为适当的某一外国的实体规范。[]在这一方面,我们可以向澳门特别行政区学习和借鉴的。

  综上,笔者认为,我国应该重新审视反致的意义,对反致更好的加以运用,坚持以我为主,为我所用的原则,使反致制度具有中国特色,为我们带来更大的利益。
责任编辑:陕西省府谷县人民法院